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Actualité en matière de référé précontractuel

Jean-Marie PREEL, Violaine ETCHEVERRY
16/08/2016

La tentation est grande, pour un candidat écarté à l’attribution d’un marché public, de venir en contester la procédure de passation.

Afin que leur marché ne soit pas remis en cause, les pouvoirs adjudicateurs doivent veiller à respecter scrupuleusement les principes de publicité et de mise en concurrence, comme le montre un arrêt récemment rendu par le Conseil d’Etat (CE, 13 juin 2016, n° 396403, Société Latitudes).

Dans cette affaire, un candidat avait vu son offre rejetée comme n’étant pas la plus avantageuse économiquement.

Devant le juge du référé précontractuel, le pouvoir adjudicateur avait tenté de sauver la procédure en demandant une substitution des motifs de rejet : il faisait valoir que l’offre avait été écartée en raison de l’insuffisance des capacités économiques et financières du soumissionnaire.

Cette substitution de motifs, accueillie par le premier juge mais rejetée par le Conseil d’Etat, donne à celui-ci l’occasion de rappeler que les capacités générales de l’entreprise ne peuvent être appréciées que lors de l’examen des candidatures.

En revanche, les moyens en personnel et en matériel affectés pour l’exécution du marché doivent être appréciés au stade de l’examen de la valeur intrinsèque des offres (sous réserve qu’ils soient liés à l’objet du marché et non discriminatoires).

En l’espèce, étaient pris en compte au titre de la valeur technique, l’expérience, les capacités professionnelles et techniques ainsi que la « garantie de la qualité ».

Le Conseil d’Etat considère qu’une telle appréciation revient à se fonder sur les capacités générales de l’entreprise au stade de l’examen de la valeur intrinsèque des offres, ce qui constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et justifie que la procédure de passation soit annulée en sa totalité.

Cette décision est conforme au principe selon lequel la vérification de l’aptitude des candidats doit être effectuée préalablement à la sélection des offres.

Il est vrai néanmoins que la distinction entre les critères relevant de l’examen des candidatures de ceux relevant de l’examen des offres n’est pas toujours aisée.

A ce sujet, on se rappellera de la pratique de « la double enveloppe » qui a disparu avec le décret du 4 septembre 2009.

La réforme de la commande publique va plus loin : aux termes de l’article 68 du décret du 25 mars 2016, le pouvoir adjudicateur peut désormais – sans que cela ne soit une obligation – examiner les offres avant les candidatures.

Il n’est cependant pas certain que le déroulement de la procédure soit réellement simplifié par cette mesure, car l’analyse des offres est nécessairement plus complexe que la vérification des capacités financières du soumissionnaire…