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De l’appréciation de la méthode de notation… quand elle existe

Jean-Marie PREEL, Violaine ETCHEVERRY
16/08/2016

Un arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Bordeaux le 29 mars 2016 (n°14BX01574) est intéressant à plusieurs titres puisqu’il recense toute une série de manquements imputables à un pouvoir adjudicateur, entrainant l’annulation d’un marché public ayant pour objet  le nettoyage des locaux et des vitres du rectorat de la Guyane.

Ont ainsi été relevés le manquement à l’obligation d’allotissement du marché (article 10 du Code des Marchés Publics), ou encore l’incompétence du signataire de l’acte (article 52 dudit Code).

En outre, il est fait grief au pouvoir adjudicateur d’avoir méconnu les dispositions de l’article 53 du Code des marchés publics au motif que les candidats n’avaient pas été suffisamment informés de la pondération appliquée aux trois critères de la Valeur Technique, du Prix et des « Moyens humains et matériels » dans le cadre de la consultation.

Certes, la pondération de ces trois critères était connue des candidats, mais la Cour administrative d’appel considère que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations au titre de l’article 53 du Code des marchés publics dès lors que la note sur la méthodologie transmise aux candidats ne décrivait pas les modalités de mise en œuvre de ces critères d’une part et ne permettait pas de distinguer les éléments relevant du critère de la Valeur Technique des moyen humains et matériels d’autre part.

Elle a également relevé un manquement aux dispositions de l’article 55 du Code des Marchés publics concernant la procédure de vérification imposée au pouvoir adjudicateur en cas de présentation d’une offre anormalement basse : en l’espèce, l’offre d’une des entreprises candidates dont le montant était inférieur aux autres offres de 40% avait non seulement obtenu la meilleure note pour le critère du prix mais avait servi de référence pour l’attribution des notes, alors même qu’elle aurait dû être écartée conformément à la procédure de vérification.

Par ailleurs, la notation des offres a également été sanctionnée par la Cour, qui estime que la méthode de notation mise en œuvre avait privé de leur portée les critères de sélection, reprenant ainsi les termes de l’arrêt du Conseil d’Etat du 3 novembre 2014 (Cne de Belleville-sur-Loire, n°373362).

En l’espèce était concernée la de notation du critère du prix .. Des écarts de notes non négligeables ont ainsi été relevés pour des offres dont les montants étaient pourtant proches, soit une différence de 8,5 points (sur 25) correspondant à un écart de 6.000 €, pour des offres de l’ordre de 185.000 €.

Cela étant, la décision commentée n’explique pas en quoi les écarts de prix auraient été susceptibles d’avoir privé de leur portée les critères de sélection, dès lors que les offres les moins-disantes ont obtenu une meilleure note.

Rappelons que le Conseil d’Etat, dans son office de contrôle de la méthode de notation, admet que celle-ci ne soit pas strictement proportionnelle (CE, 13 février 2013, n°363854, SFR).

Or, en l’espèce, il est manifeste que la méthode de notation était inconnue, non seulement des soumissionnaires, ce qui n’est pas critiquable mais aussi du pouvoir adjudicateur La Cour prend d’ailleurs soin de souligner qu’il n’a apporté aucune précision sur ce point dans ses écritures.

Ainsi, davantage que la notion d’atteinte à la portée des critères de sélection, sachant que le pouvoir adjudicateur n’entendait pas accorder une importance prépondérante au critère du prix (25 % de l’ensemble des critères), il nous semble que c’est l’absence de méthode de notation qui peut effectivement être contrôlée.

Comme l’a déjà jugé le Conseil d’Etat, la méthode de notation peut être contestée en cas d’erreur de droit ou de discrimination illégale (CE, 29 octobre 2013, Val-d’Oise Habitat, n°370789).

L’absence de méthode de notation de la part du pouvoir adjudicateur caractérise à notre sens ces deux hypothèses.

Enfin, l’et arrêt commenté montre que si les contours du contrôle du juge administratif sur la méthode de notation ont été dégagés à l'occasion de recours en référé précontractuel, ils ne sont néanmoins pas limités à ce contentieux.

Le contrôle croissant du juge sur la passation des marchés publics doit inciter les acheteurs à une rigueur accrue non seulement dans la rédaction des offres mais aussi dans le choix de leur notation,  bien qu’il ne soit pas toujours aisé de déterminer avec certitude si telle ou telle méthode serait validée en cas de contentieux.