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Clause abusive, droit de la construction et réforme du droit des contrats

Françoise HECQUET, Romain BRUILLARD
16/08/2016

La réforme du droit des contrats serait-elle déjà entrée en vigueur ? C’est la question que pose l’arrêt rendu le 4 février 2016 par la Cour de cassation.

En effet, la Haute juridiction a considéré qu’un promoteur faisant édifier un ensemble immobilier composé de villas était « un non-professionnel vis-à-vis du contrôleur technique » et pouvait se prévaloir de l’interdiction des clauses abusives figurant à l’article L.132-1 du Code de la consommation de sorte que la clause limitative de responsabilité bénéficiant au contrôleur technique « contredisant la portée de l'obligation essentielle souscrite par le contrôleur technique en lui permettant de limiter les conséquences de sa responsabilité contractuelle quelles que soient les incidences de ses fautes, constitu[e]une clause abusive, qui d[oit] être déclarée nulle et de nul effet » (Civ. 3e, 4 février 2016, pourvoi n° 14-29347, à paraitre au bulletin).

Une telle solution est surprenante à plusieurs égards et ne peut à mon sens s’expliquer que par l’imminence, au moment où l’arrêt a été rendu, de la réforme du droit des contrats dont l’avant-projet généralisait la prohibition des clauses abusives à l’ensemble des contrats (art. 1169 de l’avant-projet).

Comment sinon expliquer que par cet arrêt, la Cour de cassation opère un tel revirement de jurisprudence s’agissant de la définition du non-professionnel pouvant se prévaloir de l’article L.132-1 du Code de la consommation ? En effet, jusqu’alors, la Haute juridiction jugeait de façon constante que pour être considéré comme un non professionnel, il fallait que le contrat n’ait pas un « rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par le cocontractant » (Civ. 1re, 30 janvier 1996, Bull. n°55 ; Civ. 1re, 22 mai 2002, Bull. n°143 ; Civ. 2e, 18 mars 2004, Bull. n°136). Une telle interprétation est d’ailleurs celle retenue par la directive du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs (Dir. n° 2011/83/UE, art. 2, 2).

Dans l’arrêt commenté, la Troisième chambre civile adopte une nouvelle définition du non professionnel qui s’étend à toute partie concluant un contrat qui ne relève pas de sa spécialité (critère identique à celui retenu concernant l’opposabilité des clauses excluant la garantie des vices cachés). Ainsi, à suivre cet arrêt, il suffirait pour une partie de démontrer qu’elle n’avait pas de compétence particulière dans la matière faisant l’objet du contrat pour être qualifiée de non-professionnelle et se prévaloir de la prohibition des clauses abusives. Dès lors, en droit de la construction, plus aucune clause limitative de responsabilité ne pourrait être opposée aux maîtres de l’ouvrage qui ne sont pas, sauf exception, des spécialistes de la construction. Plus généralement, les maîtres de l’ouvrage seraient en mesure de solliciter la nullité de toute stipulation qui serait trop profitable à leur co-contractant.

En effet, dès lors que l’avant-projet de réforme du droit des contrats généralisait la prohibition des clauses abusives à l’ensemble des conventions (art. 1169 de l’avant-projet), il n’était plus nécessaire de maintenir une définition restrictive du non-professionnel susceptible de se prévaloir de l’article L.132-1 du Code de la consommation. De fait, ce ne serait pas la première fois que la Cour de cassation interprète le droit positif à la lumière d’une disposition qui n’est pas encore entrée en vigueur (Civ. 1re, 23 septembre 2003, Bull. n°188, en matière de responsabilité du fait des produits défectueux).

Or, cette généralisation de la prohibition des clauses abusives n’a pas été maintenue dans l’ordonnance définitive qui a restreint cette interdiction aux seuls contrats d’adhésion (art. 1171 de l’ordonnance du 10 février 2016). Par conséquent, ce revirement jurisprudentiel se trouve, à mon sens, privé de son unique justification de sorte que la solution retenue par l’arrêt commenté ne devrait pas prospérer.

D’autant que si la Cour de cassation entendait réellement opérer un revirement de jurisprudence, elle irait à l’encontre de la définition du non professionnel retenue par le droit européen et du choix du législateur de ne pas généraliser la prohibition des clauses abusives. En outre, un tel revirement de jurisprudence ne serait pas limité aux seules clauses abusives dès lors que cette notion de non professionnel est également utilisée pour délimiter le champ d’application d’autres textes du Code de la consommation (par exemple : L121-85 du code de la consommation).

Il est donc probable que la solution retenue par l’arrêt ne soit pas réitérée. D’ailleurs, dans un arrêt postérieur, la Chambre commerciale a rappelé la jurisprudence jusque-là retenue selon laquelle les dispositions du Code de la consommation sont « inapplicables aux contrats qui ont un rapport direct avec leur activité professionnelle » (Com., 16 février 2016, pourvoi n° 14-25146).

Cet arrêt a d’autant moins de chance d’être réitéré qu’il procède à une confusion avec la jurisprudence Chronopost permettant de déclarer non écrites les clauses qui contredisent la portée de l’obligation essentielle (Com., 22 octobre 1996, Bull. n°261 ; Com., 29 juin 2010, Bull. n° 115).

Pour qu’une clause soit déclarée abusive, le juge doit en principe rechercher si elle crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. Or, en l’espèce, la Cour de cassation s’abstient de procéder à une telle recherche et se borne à constater que la clause contredit la portée de l’obligation essentielle pesant sur le contrôleur technique. S’il n’est pas contestable que quelle que soit la qualité des parties, la clause qui vide la portée d’une obligation essentielle doit être réputée non écrite, ce n’est pas le critère de qualification des clauses abusives.

Il sera en outre observé que la Cour de cassation semble considérer que par le simple fait que la clause litigieuse limite la responsabilité du contrôleur technique à un certain montant, elle doit être qualifiée d’abusive. Or, la Cour de cassation aurait dû aller plus loin dans son analyse et rechercher quel était l’effet de cette clause : compte tenu du montant du plafond prévu, existait-il véritablement un déséquilibre significatif ou une contradiction avec la portée de l’obligation essentielle ?