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L’information des candidats des critères de sélection d’une offre

Jean-Marie PREEL, Violaine ETCHEVERRY
16/08/2016

La jurisprudence administrative ne cesse de s’étoffer en ce qui concerne le principe de transparence et d’information des candidats dans le cadre de la passation des marchés publics.

Dans un arrêt du 6 avril 2016 (n°388123), le Conseil d’Etat a fait une application stricte de ces principes, en censurant une décision rendue par la Cour administrative d’appel de Nantes qui avait annulé la décision d’attribution d’un marché.

Dans cette affaire, le Règlement de Consultation relatif à l’attribution d’un marché ayant pour objet l’installation d’une chaudière à bois granulé dans une école communale précisait que l’appréciation des offres s’effectuerait au regard du critère du prix sur 40 points, et du critère de la valeur technique sur 60 points.

Ce second critère se subdivisait en deux sous-critères, à savoir la qualité du matériel proposé (25 points) et le « quantitatif mis en œuvre » (35 points).

Telles étaient les informations portées à la connaissance des candidats aux termes du Règlement de Consultation.

Or, il est ressorti du Rapport d’Analyse des Offres que les sous-critères avaient également fait l’objet d’une subdivision, la qualité du matériel étant appréciée au regard de cinq éléments, chacun noté sur 5 points, et le quantitatif mis en œuvre étant évalué sur la base de deux éléments, à savoir les « détails quantitatifs » sur 30 points et le contrat d’entretien proposé sur 5 points.

L’entreprise que l’on suppose évincée du marché a agi en annulation de la décision de la Commission d’examen des offres et des décisions subséquentes prises par les autorités compétentes dont l’attribution du marché, en invoquant un manquement aux principes d’égalité des candidats et de transparence des procédures.

Le Tribunal Administratif puis la Cour administrative d’appel de Nantes ont accueilli cette demande.

Le Conseil d’Etat annule cependant l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel, après avoir rappelé le principe désormais acquis suivant lequel :

« l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères ; il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme de critères de sélection » (CE, 18 juin 2010, Cne de Saint-Pal-de-Mons, n°337377 ; 5 juillet 2012, Min. de la Défense et des Anciens Combattants, n°352714).

La difficulté réside dans la preuve de l’influence qu’aurait réellement exercé la connaissance d’un sous-critère, voire comme en l’espèce d’un « sous-sous-critère », sur la présentation des offres.

A cet égard, la Cour administrative d’appel avait considéré que l’importance du critère relatif aux « détails quantitatifs », noté sur 30 points et inconnu des candidats, avait exercé une influence sur la présentation des offres dès lors que les 6 autres « sous-sous-critères » correspondant à la Valeur Technique étaient notés chacun sur 5 points, équivalent à la moitié de ce critère pondéré à 60 %.

Cela étant, sur ces six sous-sous-critères pris en compte par la Cour, cinq d’entre eux relevaient du sous-critère « Qualité du matériel proposé », celui-ci ayant été porté à la connaissance des candidats.

Le dernier sous-sous-critère relevait pour sa part du sous-critère « quantitatif mis en œuvre » et concernait le contrat d’entretien proposé et comptant pour 5 points.

C’est précisément cette confusion dans la motivation de la Cour qui est censurée par le Conseil d’Etat, lequel considère que la Cour a apprécié l’influence du sous-sous-critère litigieux (détails quantitatifs) au regard de la pondération de la Valeur technique (soit 60 points), alors qu’elle aurait dû effectuer un contrôle au regard du sous-critère « Quantitatifs mis en œuvre », autrement dit sur 35 points.

Dans la mesure où le candidat était informé du sous-critère relatif au quantitatif mis en œuvre sur 35 points, il y a effectivement lieu de s’interroger sur l’influence qu’aurait eue sur la présentation de son offre la connaissance du sous-sous-critère relatif aux détails quantitatifs pondéré à 30 points.

Il reste que l’appréciation de l’éventuelle influence de la connaissance d’un sous-critère sur la présentation d’une offre est très subjective et engendre une insécurité juridique tant pour les entreprises soumissionnaires que pour les acheteurs publics.

L’on ne peut ainsi que regretter que ni l’ordonnance du 23 juillet 2015 ni le décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics n’aient pas davantage donné d’indications sur les critères devant être portés à la connaissance des candidats.

Les acheteurs publics ont néanmoins grand intérêt à informer les candidats de l’ensemble des critères et de leurs éventuelles subdivisions qu’ils entendent évaluer.